探究交付在票据质权设定中的意义论文
票据质押的法律规定在学界备受争议。在《中华人民共和国物权法》( 以下简称《物权法》) 颁行之前，《担保法》及其司法解释明确规定，以票据出质的，“应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。”而《票据法》则规定票据权利的转让应以背书方式为之。这样，基于票据交付是否成立票据质押就形成了制度上的冲突。对此，学界的基本共识是: 仅单纯的票据交付不产生票据质权。但对当事人之间签订了票据质押的书面合同，出质人未在票据上作任何背书记载，仅凭书面合同和交付行为，票据质押是否成立的问题则莫衷一是。2007 年，《物权法》颁行。《物权法》第224 条规定，以票据出质的，“当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立。”这一规定与《担保法》及其司法解释的区别在于，成立票据质押仍须签订质押合同，交付票据是质权成立的要件，但不论是否交付票据都不影响质押合同的效力。应当承认，从物权变动角度而言，《物权法》将质权设定与质押合同区别对待更为科学。但是否因此解决了《担保法》与《票据法》关于票据质押问题的冲突呢? 对此，相当学者认为《票据法》与《担保法》的冲突已经解决，并提出了不同的理由。具有代表性的有二: ( 1) 法律层次说。这种观点在解释《票据法》与《物权法》之间的冲突时，或以特别法( 票据法) 优于一般法( 物权法) ，或以新法( 物权法) 优于旧法( 票据法) ，或以制定机关的层次( 物权法由全国人大制定，票据法由全国人大常委会制定，法律层次上前者更高) 来确定法律适用的顺序，从而解决冲突。这样，有两个结论: 一是优先适用物权法，根据《物权法》的规定，票据质权仅须“质押合同”和“票据交付”即可设立。二是优先适用票据法，根据票据法规定，票据质押应当以背书“质押”字样为必要，非经设质背书，票据质押不能成立。( 2)物权法与票据法协调说。以票据设定质押，既可以依据《担保法》或《物权法》的规定仅采用质押合同的方式，也可以依据《票据法》的规定采用背书的形式。采用背书形式的则适用《票据法》，不采用背书形式而以质押合同和交付成立质权的则适用《担保法》或《物权法》。事实确实如此吗? 要回答这一问题，首要的在于确定《物权法》解决了什么? 《物权法》第224条仅仅明确了质押合同的效力不受有无票据交付的影响。这表明: ( 1) 《担保法解释》关于质押背书是票据质押的对抗要件这一规定仍是有效的。( 2) 《担保法》第76 条规定因为与《物权法》第224 条规定冲突而无效。( 3) 《物权法》明确交付是质权成立的生效要件，但在票据法上交付并不发生票据转让或质权设定的效力。换言之，《物权法》并没有解决票据质押的制度冲突。因为在不同的法律规范之下，仍然存在着这一情况: 存在质押合同、交付票据而未作成质押背书的票据质权在《物权法》下是有效的; 在《票据法》之下却是无效的。法律层次说和法律协调说所谓的票据质押的法律冲突因为《物权法》的颁行已经烟消云散显然是站不住脚的。因为《物权法》并没有改变什么。如果承认并没有改变什么的《物权法》化解了票据质押的立法冲突，那毋宁可以认为即使没有《物权法》第224 条的规定，票据质押也不存在制度冲突。
纵观对于交付在票据质押中地位的学术论争，一个浅显而经常被忽视的问题是: 学界在探讨《物权法》与《票据法》之间的冲突是否存在以及对这种冲突进行解释时，一方面指出背书是法定的转让票据权利的方式，另一方面则又认为根据《物权法》交付也成立票据质权。但对真正决定票据为什么应以背书方式转让，或者说我国立法上交付为什么不能转让票据，却少有探究。而这点恰恰就是票据所以为票据，并被确定不同于民法上一般证券转让规则的深层根据。鉴于这一问题对于解释票据质权设定的重要意义，本文拟对此予以分析，以完善票据法制。
一、交付与票据质权设定
票据交付是否成立质权是学界争议的焦点问题之一。《物权法》第224 条规定，“以票据出质的，当事人应当签订票据质押合同，质权从票据交付给质权人时生效。”这实际上废止了《担保法》第76 条关于未交付票据的质押合同无效的规定。根据这一规定，设立物权法上的票据质权，应有两个要件: ( 1) 票据质押书面合同的存在; ( 2) 交付票据。学界一般认为这里所谓的质押合同并不必须是书面合同，只要当事人双方认可存在质押的合意，即可以成立票据质押。但无论如何，票据质权只有在票据交付后才成立，应属无疑。
根据《票据法》第22 条、第75 条的规定，汇票和本票应是指示性质的证券，指示证券依其性质应背书转让。尽管不同立法例上允许票据权利仅依交付转让，但由于交付只在无记名票据和空白背书票据情形才可以适用( 详后述) ，因此根据《票据法》第27 条的规定，我国事实上排除了交付作为票据转让的方式。应当指出，在实务认定上，设定质权和权利转移并无二致，质押背书的设定质权效力与转让背书的权利转移效力并无实际的差异。反面而言，禁止背书转让的票据也不得设定质押。《票据法解释》第55 条也明确规定“依照票据法第35 条第2 款的规定，以汇票设定质押时，……或者出质人未在汇票、粘单上记载‘质押’字样而另行签订质押合同、质押条款的，不构成票据质押”，因此，票据质权的设定也应以背书方式作成，根本不存在基于质押合同和交付票据设定票据质权的可能性。质权人即使持有票据，也不能行使质权: 因为当质权人基于质权行使票据权利时，票据上除出质人以外的所有票据债务人均可以背书不连续、持票人无法证明自己权利来源合法为由对抗质权人的付款请求权或追索请求权，票据质权人的权利无从实现。其原因在于，因为票据上没有记载“质押”字样，依票据法原理，只能认定为转让背书形式设定的质权，系属隐存背书质押，名为质押，但处理上则以票据转让认定，除非是直接当事人之间才可以基础合同证明相互之间权利关系。但在涉及第三人的情形，以质押合同证明当事人之间的票据法律关系，是以实质关系代替票据关系，则有违票据的文义性。有观点认为，在非直接当事人之间，持票人可以基于票据质押合同证明背书的连续性，这显然有待商榷。首先，《票据法》第31 条所规定的是汇票背书转让以及票据非背书转让时背书连续的认定，其置重于票据权利的转让。而质押背书仅能使被背书人取得票据质权，并非转让票据权利，故与转让背书不同，在没有质押背书的.情况下，以票据质押合同证明其背书连续的观点显然不成立。其次，在背书连续的认定中，非转让背书不影响背书的连续是票据法的基本原理，而以票据质押合同来确认票据上本应存在的非转让背书因为没有记载而导致背书不连续，这个命题的本身就存在问题。再者，即使承认可以质押合同证明质权人持有票据的正当性，但《票据法》第31条中“非经背书转让，而以其他合法方式取得票据”的情形，也不涵盖质押背书。因为本条的“其他合法方式取得票据”系指以《票据法》第11 条规定的“因税收、继承、赠与”等方式取得票据的情形，亦即不能通过背书方式取得票据的情形，而不是指这种应当以背书方式设质的情况，若允许以质押合同作为证明背书连续性的文件，实为以票据之外证据确定票据文义，这在直接当事人之间或可接受，但对于间接的善意第三人，出质人显然不得以此为抗辩，否则将直接动摇票据的文义性、无因性、流通性等本质特征。我国票据法承认授权空白支票，实务上也有承认仅以单纯交付转让支票权利的判决。那么对于支票是否存在因交付而成立票据质权的可能呢? 《票据法》第86 条规定，“支票上未记载收款人名称的，经出票人授权，可以补记。”《票据法解释》第55 条规定“空白授权票据的持票人行使票据权利时未对票据必须记载事项补充完全，因付款人或者代理付款人拒绝接收该票据而提起诉讼的，人民法院不予支持。”这表明，即使支票可以通过单纯交付转让票据权利或设定质权，但在行使票据权利或质权时，仍应补记有关内容，并应根据背书是否连续而后判断是否可以行使有关权利。换言之，虽然交付可转让支票权利或者成立质权，但一方面需要授权补记收款人名称，另一方面即使成立质权也仍应根据背书是否连续来确定可否行使质权，如此这一交付怎么还是单纯的呢? 与其说这是交付成立票据质权，倒不如说是背书———经被授权人的补记从而背书得以连续———成立质权更为妥当。因为，如果背书不连续，即使承认成立质权也毫无意义。
票据法理论和我国票据实践也承认空白背书可依交付转让票据权利。有以为在空白背书情形可以交付成立票据质权的，这一观点也不妥当。空白背书可基于交付转让票据权利，但这是否是基于交付而转让的呢? 需要分两种情况: ( 1) 空白背书人与质权人是直接当事人。如甲空白背书后交付给乙设定质权，则乙在行使权利时，可以在被背书人栏记载自己姓名，从而行使权利。显然这是根据背书规则而非交付设定质权，已如上述。( 2) 空白背书人与质权人非直接当事人。如甲空白背书转让票据权利给乙，乙交付给丙以设定质权。此时，乙因没有在票据上签名，不承担票据责任，丙在记载自己姓名于被背书人栏后基于背书连续可对除乙之外的票据债务人行使票据权利; 但对乙则只能请求行使质权( 两者之间存在质押合同) 。这仍然是基于背书规则设定和行使质权。
在这一意义上，我国《物权法》承认基于质押合同和交付可以成立票据质权，《票据法》不承认根据交付可以转让票据权利，也不认可在非直接当事人之间允许以质押合同作为质押背书的证明。《物权法》与《票据法》关于交付是否成立质权即形成冲突。
二、交付与票据质权性质
既然《物权法》承认根据质押合同和交付成立票据质权，《票据法》否认交付可以转让票据权利，那么如何理解两者的冲突呢? 对此，有两种观点: 一是，交付可以成立票据质权，但因不符合《票据法》规定，不发生票据法上票据质押的特别效力，而是发生《物权法》上票据质押的效力或者说是一般债权质押的效力。二是，交付仅在双方当事人之间成立票据质权，但不能对抗取得票据的善意第三人。第一种观点显然不足取。票据是完全有价证券，证券和权利紧密结合，须臾不可分离。只要符合票据法关于票据要件的规定，票据权利就随之产生，并与票据书面融为一体。一种证券所表彰的权利，究竟是不是票据权利，关键就在于是否符合票据法关于票据要件的规定。由于出票行为是基本票据行为，是创设票据的行为。因此，一种证券是否是票据，就取决于作成该证券的行为是否符合票据法关于出票行为要件的规定。背书等都是附属票据行为，其不创设票据，因此，证券上是否有背书行为，对证券的法律定性并无影响。故而，即便采用《担保法》规定的方式设定质押，质权的标的仍不当然是一般民事债权，关键在于作为质押合同“标的物”的证券是不是票据。票据成为一般的债券时，质权的标的才是一般的民事债权。因此，在票据还没有转化为一般债券从而表彰一般民事债权的情况下，以为基于票据权利形成的质权反而是普通债权质权，而认为应适用物权法，显然否认了票据所以为票据的根本意义;而更为关键的是，如果因此而承认其是一般债权质押，由于它还是票据，所以不能按照《物权法》而只能按照《票据法》实现质权，但由于前文的理由，所谓的质权人根本无法根据《票据法》实现质权，这时就陷入二难的困境: 质权人要么待票据转化成为一般债权之后才能根据《物权法》实现质权，这显然是荒谬的; 要么在票据彰显的还是票据权利时，在法律理论上则认为这是一般债权的质押，而这则是无法实行的。
第二种观点同样存在问题。一方面，交付如果只在双方当事人之间形成质权，那么这种质权与其说是物权性质的质权，倒不如说是质押合同的债权法效果。其一，这一质权不能向除出质人之外的其他票据债务人主张，如果要求付款人付款，将遭到拒绝; 向其他票据债务人行使追索权也会被拒绝。因为质权人所持票据的背书连续性有中断。质权人只能向特定人———出质人请求实现质权，这不符合质权的对世性。其二，这一质权必须借助出质人的协助或诉讼才能实现其内容。质权人不可能以未记载自己姓名的票据的让与来满足债权，因为背书的连续性已被中断，他只有借助出质人协力转让票据或由出质人请求付款而后才能从票据权利实现的款项中受偿，这显然又违反了质权作为物权的直接支配性。其三，基于这种交付成立的质权，如果票据遗失，票据的出质人较之于质权人更有理由也完全有法律理由请求返还或进行公示催告，质权所具有的优先性也不能体现。另一方面，该观点还认为因此形成的质权不能对抗取得票据的善意第三人。那么这里是“谁”不得对抗? 善意第三人又指的是何人? 如果认为这里的“谁”是质权人，那么他持有票据，票据的完全证券性质使那些没有持有票据的人根本无法对其主张任何权利，没有善意第三人，何来对抗? 如果认为这里的“谁”是出质人，依通常理解，这里的善意第三人就不应是当事人之外的所有债权人，而仅指基于质权人的转让行为而取得票据的第三人或质权人丢失票据以后从他人手中取得票据的第三人。这显然与票据法理论相悖: 其一，“出质人”以单纯交付方式设定票据质权时，未在票据背书人栏内签章，也未记载“质押”字样，“质权人”再转让该票据时，该票据即呈背书不连续状态，实际转让人与票据上记载的持票人不是同一人，这时的受让人不可能是善意第三人，出质人完全可以对抗。其二，当质权人丢失票据而被其他第三人持有时，由于背书不连续，该第三人同样不是善意第三人，出质人仍然可以对抗。到此为止，这里的争议已经不仅仅是基于质押合同和交付能否成立票据质权的问题，让人纠结的或许还包括即使根据《物权法》，交付可以成立票据质权，但这一质权能否实现、如何实现呢? 基于前文的论述，一个简单的结论是: 交付票据，即使存在质押合同，在《票据法》上也不成立票据质权; 《物权法》上虽然认可成立票据质权，但因为其客体是票据权利，只能按《票据法》规定的票据权利行使方式行使，其结果是无法实现质权。在这个意义上，《物权法》和《票据法》之间确实存在冲突，而且在现行法范围内已经是无法化解的冲突。
三、交付在票据质权设定中的法域区分
《物权法》与《票据法》之间的冲突根源在于两者对于票据转让方式规定上的差异: 《物权法》是对所有类型的证券规定其权利移转和质权设定方式的; 《票据法》由于只存在记名票据和指示票据，记名票据按照《票据法》不得转让，指示证券则只能依背书转让。这样，两者就形成了冲突。
根据民法理论，证券依其流通方法为标准，可分为记名证券、指示证券和无记名证券。记名证券票面上记载特定权利人。记名股票和禁止背书转让的票据属之; 反之则为无记名证券，证券的持有人被推定为权利人。证券上记载特定权利人，出票人除可以指示向票面上记载的权利人给付外，还可以指示( 背书) 给他人的证券则是指示证券。对于指示证券，债务人不仅可向证券上最初指定的权利人给付，也可以向其指定的人给付，指定以背书方式作出。通常情形，证券只有附有指示文句，如“付给张三或其指定的人”时，才具有指示证券的性质。但根据《票据法》第27 条的规定，即使不记载指示文句，票据也依法被认为是指示证券。我国《票据法》只认可背书作为票据转让的法定方式。所以如此，在于两点: 一是在票据法上，交付只是无记名票据和空白背书票据的转让方式，而我国《票据法》对这两种票据均不予承认。二是，由于依交付转让票据，票据上不必作任何记载，持票人无从知道票据曾经过什么人之手，如果付款人或承兑人拒绝付款，持票人就无从行使追索权，其权利得不到最后的保障。为保障持票人权利计，我国《票据法》不承认交付为票据转让的方式。这样，我国《票据法》上就只有指示证券性质的票据和记名票据。记名票据不得背书转让，否则“背书行为无效。背书转让后的受让人不得享有票据权利，票据的出票人、承兑人对受让人不承担票据责任。”对于指示票据，根据《票据法》持票人只能依背书方式行使和转让票据权利，而《物权法》则不区分指示证券和不记名证券，一概以交付作为票据质权的生效要件。这样，《物权法》上的票据质权，因其客体是票据权利而不是一般债权，必须按照票据法行使票据权利，但又因违反《票据法》要求的背书连续而无法行使。从而，在票据质权的设定上，《物权法》与《票据法》形成对峙。
在立法例上，区分记名证券、指示证券和无记名证券，异其转让规则是一般原则。对于记名证券，如禁止背书转让的票据，不得转让; 对于指示证券，如记载收款人的票据，应以背书方式转让;对于无记名证券，如无记名票据，仅依单纯交付即可转让，而不以背书为限。根据民法原理，票据属于指示证券，一般民法均规定指示证券的转让应以背书为之。如我国台湾地区“民法典”第716条规定: “领取人得将指示证券让与第三人。……前项让与，应以背书为之。”《瑞士民法典》第967 条规定: “有价证券上财产权的转移和对物诉讼之有限权利的产生，都需要权利证书的交付。而且，凭指示证券要求背书，记名证券需要书面声明，该声明无须附于证券本身”。
而在质权设定上，同样依此规则。如《瑞士民法典》第901 条规定: “A. 不记名证券的出质人，仅需将证券交付质权人; B. 前款以外的有价证券，在交付证券时，须附背书或让与声明始得出质。……”; 我国台湾地区“民法典”第908 条规定: “质权以未记载权利人之有价证券为标的物者，因交付其证券于质权人，而生设定质权之效力。以其他之有价证券为标的物者，并应依背书方法为之。前项背书，得记载设定质权之意旨。”《德国民法典》第1292 条规定: “对票据或者其他可以背书转让的证券设定质权的，只需债权人和质权人之间的协议并移交有背书的证券即可。”《日本民法典》第366 条同样规定“以指示债权为质权标的时，非将质权设定背书于其证书，不得以之对抗第三人。”以上条文所涉及的“前款以外的有价证券”、“其他之有价证券”、“票据或者其他可以背书转让的证券”、“指示债权”在性质上均属于指示证券。
我国《票据法》上的汇票和本票必须记载收款人，欠缺收款人名称的汇票和本票，是无效票据。支票虽不以出票人记载收款人名称为要，但“并不意味着支票持票人可以将收款人一栏空白到底，事实上在作票据付款提示之时，所有的支票都必须是记明收款人名称的”，这与无记名证券不同，因为在后者，即使收款人空白，对于持有票据的人，付款人也必须付款。因此，我国《票据法》上的票据除出票人禁止背书的票据外都是指示证券，这决定了票据质权依法均应以( 质) 背书方式设定，并按背书连续与否确定质权人可否行使质权; 因不存在不记名票据，自无依交付方式设定质权的可能性，以交付方式意图设定质权的，因不合背书连续的要求而无法行使。
四、结论
交付是否成立票据质权以及成立什么性质质权的问题，要在准确定位交付在《票据法》和《物权法》上的不同意义，以及票据权利和一般债权相比所具有特殊性的基础上确定。就前者而言，《票据法》并不承认交付可以转让票据权利，依据单纯交付即使按物权法理论可以成立票据质权，但因无法依据《票据法》第31 条的规定证明自己的权利而实现质权。因此，在《票据法》修改承认无记名票据之前，仅仅是存在一想象的空间而已。就后者而言，认为成立质权的客体是票据权利或一般民事权利的观点均不足取。除非票据权利已经因时效或手续欠缺，而已经转化为一般民事权利，此时可以其为一般债权成立一般证券性质的质权，但这已经不是票据质权。但这一推论显然存在问题，因为如果交付票据进行质押，只有待其已经不是票据的时候才成立质权，这一结论无论从哪种角度看均比较荒唐。
《物权法》与《票据法》冲突的根源在于《物权法》没有区分不同的票据形式而统一对票据质权的设定规定了交付这一要件，而《票据法》作为特别法则要求指示证券应以背书方式转让和设定质权，记名证券不得转让，无记名证券可以交付方式转让和设定质权。在《票据法》仅承认记名票据和指示票据的框架下，以交付方式成立票据质权在《票据法》上不可能设定，也不可能依据《票据法》行使票据质权。
鉴于《物权法》与《票据法》关于票据质权设定上的这一客观冲突，结合立法例关于证券转让的一般性规则，我们认为要解决《物权法》与《票据法》之间的冲突，应从三个方面重构票据流通的规则。( 1) 建立证券的一般性规则。区分为指示证券、记名证券和无记名证券，并按证券类型确立不同的流转规则。具体而言，对于指示证券，应以背书方式转让; 对于记名证券，不得转让; 对于无记名证券，规定可依交付转让。( 2) 修改《物权法》第224 条，区分指示证券和不记名证券，对指示证券确认只能依背书或质背书成立票据质权，没有记载“质押”字样背书设立质权的，不得对抗善意第三人。对不记名证券，认可交付成立票据质权。( 3) 明确规定违反法定转让方式的法律后果。对于指示证券，未依背书方式转让票据权利或设定质权的，不承认权利转让和质权设定的效力。
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