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解析:私募投资基金监督管理暂行办法

办法 时间:2018-04-10 我要投稿
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  《私募投资基金监督管理暂行办法》对私募基金及其管理人的界定、设立、合格投资者、资金募集、投资运作以及违反《暂行办法》的法律后果作了比较完整的规定,那么,下面是小编给大家整理的解析:私募投资基金监督管理暂行办法,仅供参考。

  一、私募基金的界定

  私募基金,是指在中华人民共和国境内,以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。私募基金可以投向股票、股权、债券、期货、期权、基金份额,或者是投资合同约定的其他投资标的。

  上面所说的非公开方式,是指不能通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式,向不特定对象宣传推介。前面的列举已经包含了目前比较流行的手段和工具,但对于实践中个别具体的方式是否属于上述列举的内容应当如何判断呢?本人认为,应当根据公开方式的特征——向不特定对象宣传推介——来判定。如同样是手机短信,通过伪基站或者中介机构向不特定的号码群发短信,属于公开方式,而只是向特定对象(例如同一基金管理人管理的其他基金的投资人)发送短信,本人认为应属于非公开方式。而对于前面列举的微信方式,本人认为,应当同样作适当的理解。基于微信的特点,微信内的联系人均为“好友”,因此通过微信“一对一”发送募集信息应属于非公开方式。同样,本人认为发布“朋友圈”信息,因为其受众均为微信“好友”,故应属于向特定对象宣传推介。但是,在包含有大量非“好友”的微信聊天群里宣传推介的,因其受众并非特定对象,故本人认为应属于公开方式。但这类方式是否属于公开方式或者非公开方式的判定,并没有一个非常具体明确的客观判断标准,具体方式因其实际操作的不同可能导致对该种方式出现相反的判定。

  私募基金的法律组织形式,可以是公司(法人),也可以是合伙企业(非法人)。

  二、私募基金管理人

  设立私募基金管理人不需要办理行政审批。

  私募基金管理人应向中国证券投资基金业协会(以下简称“基金业协会”)办理登记手续。办理登记手续时,私募基金管理人应向基金业协会报送以下信息:

  (1)工商登记和营业执照正副本复印件;

  (2)公司章程或者合伙协议;

  (3)主要股东或者合伙人名单;

  (4)高级管理人员的基本信息;

  (5)基金业协会规定的其他信息。

  如私募基金管理人依法解散、被依法撤销或者被宣告破产的,其法定代表人或普通合伙人应在20个工作日内向基金业协会报告,基金业协会及时注销登记并通过其网站对外公告

  三、合格投资者

  私募基金只可向符合规定条件的合格投资者募集。

  单只私募基金的投资者人数累计不能超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律的规定,具体而言,如私募基金采用有限责任公司的组织形式的,其投资者不可超过50人,如采用股份有限公司组织形式的,其投资者应为2人以上200人以下,如采用普通合伙企业组织形式的,其投资者应为2人以上200人以下,如采用有限合伙企业组织形式的,其投资者应为2人以上50人以下。

  私募基金的合格投资者,是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于私募基金的金额不低于100万元并且符合下列标准的单位和个人:

  (1)净资产不低于1000万元的单位;

  (2)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前述所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  为填补非合格投资者通过汇集资金“变身”成为合格投资者的资格审核漏洞,《暂行办法》规定了合格投资者的穿透核查制度。合格投资者穿透核查制度,是指对于非法人单位投资者,需核查该单位投资者的最终投资者是否符合合格投资者的要求,穿透核查需核查至最终的自然人投资者或者《暂行办法》规定的视为合格投资者的投资者为止。比如,对于合伙企业等非法人组织形式的投资者,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数是否符合规定。

  《暂行办法》规定了以下几类投资者视为合格投资者:

  (1)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (2)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (3)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (4)中国证监会规定的其他投资者。

  对于上面所列的(1)、(2)、(4)类视为合格投资者的单位,不需要进行进行穿透核查和合并计算投资者人数。

  而对于投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员,既然《暂行办法》规定其视为合格投资者,所以其视为已具备了合格投资者所应具备的资格条件,也就是说其投资于单只私募基金的金额应不必须在100万元以上(含)。

  因此,在《暂行办法》以及上述理解的前提下,不难想像不符合合格投资者要求的投资者仍可通过两个方式成为合格投资者:

  (1)通过设立公司法人间接成为私募基金的合格投资者。有限责任公司的股东人数不得超过50人,平均每位股东出资40万元即可达到净资产1000万元的目标;股份有限公司的股东人数不得超过200人,即平均每位股东仅需出资5万元即可达到净资产1000万元的目标。当然还需要预留公司设立和基本运营费用,但这部分费用相对于整体资产而言,其比例比较低,可暂不考虑。

  (2)参加基金从业人员资格考试,并进入拟投资的私募基金的基金管理人工作。虽然不要求采取此种方式的投资者投资单只私募基金金额在100万元以上,但此方式不便之处在于需通过考试获得从业资格并且需合并计算合格投资者总人数时将可能导致总人数超出法律规定的人数。

  在当前证券市场表现背景下,不排除市场上存在下面的私募基金募集及运作模式(仅举最极端情况下的例子,不代表本人的法律立场):门槛仅为5万元,200名股东各出资5万元设立注册资本为1000万元的股份公司,认购上市公司非公开发行的股票,锁定期一年,假定认购成功后浮盈50%(市值为1500万元),以此全部股票质押向银行贷款市值的40%(即600万元),此时净资产为1500万元,符合私募基金的合格投资者要求,此时可使用向银行贷取的600万元认购私募基金。通过此种方式并向银行贷款,放大杠杆。类似的操作模式不再具体举例。

  四、资金募集以及合格投资者识别

  发行私募基金无需办理行政审批。发行私募基金时除不能以公开方式进行外,也不得向投资者承诺投资本金不受损失或者最低收益。

  私募基金管理人可以采取问卷调查的方式评估投资者的风险识别能力和风险承受能力。同时,投资者必须书面承诺其符合合格投资者的条件,并且,投资者必须签字确认风险揭示书。问卷调查和风险揭示书的内容和格式指引由基金业协会制定。

  五、私募基金投资与运作

  私募基金的投资与运作应依据私募基金管理人与投资者签订的基金合同、公司章程或者合伙协议的规定进行。私募基金的基金合同应当包括以下内容:

  (1)基金份额持有人、基金管理人、基金托管人的权利、义务;

  (2)基金的运作方式;

  (3)基金的出资方式、数额和认缴期限;

  (4)基金的投资范围、投资策略和投资限制;

  (5)基金收益分配原则、执行方式;

  (6)基金承担的有关费用;

  (7)基金信息提供的内容、方式;

  (8)基金份额的认购、赎回或者转让的程序和方式;

  (9)基金合同变更、解除和终止的事由、程序;

  (10)基金财产清算方式;

  (11)当事人约定的其他事项。

  除以上外,基金合同还可以约定部分投资者作为基金管理人负责基金的投资管理活动,并在基金财产不足以清偿其债务时对基金财产的债务承担无限连带责任。如基金合同作此约定的,该基金合同还应明确约定:

  (1)承担无限连带责任的投资者和其他投资者的姓名或者名称、住所;

  (2)承担无限连带责任的投资者的除名条件和更换程序;

  (3)投资者增加、退出的条件、程序以及相关责任;

  (4)承担无限连带责任的投资者和其他投资者的转换程序。

  募集其他私募基金的基金合同的内容可以参照上述基金合同制定。

  私募基金可以托管或者约定保障基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。

  私募基金管理人须防范利益输送和利益冲突。

  私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务,不得有以下行为:

  (1)将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动;

  (2)不公平地对待其管理的不同基金财产;

  (3)利用基金财产或者职务之便,为本人或者投资者以外的人牟取利益,进行利益输送;

  (4)侵占、挪用基金财产;

  (5)泄露因职务便利获取的未公开信息、利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动;

  (6)从事损害基金财产和投资者利益的投资活动;

  (7)玩忽职守,不按照规定履行职责;

  (8)从事内幕交易、操纵交易价格及其他不正当交易活动;

  (9)法律、行政法规和中国证监会规定禁止的其他行为。

  私募基金管理人、私募基金托管人应当按照合同约定,如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息,不得隐瞒或者提供虚假信息。

  同时,私募基金管理人应当根据基金业协会的规定, 如实、及时地填报并定期更新管理人及其从业人员的有关信息、所管理私募基金的投资运作情况和杠杆运用情况。

  六、创业投资基金的特别规定

  创业投资基金,是指主要投资于未上市创业企业普通股或者依法可转换为普通股的优先股、可转换债券等权益的股权投资基金。对于创业投资基金,目前的政策导向为鼓励和引导,实行差异化监管并为其设立、运作等提供便利。至于具体如何差异化监管和提供便利,仍待政策进一步细化。

  七、违反《暂行办法》的法律后果

  私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员存在下列行为之一的,责令改正,给予警告并处三万元以下罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,给予警告并处三万元以下罚款:

  (1)私募基金管理人未按照基金业协会的规定向基金业协会办理登记手续;

  (2)私募基金募集完毕,私募基金管理人未按照基金业协会的规定办理基金备案手续;

  (3)私募基金向非合格投资者募集;

  (4)单只私募基金的投资者人数累计超过法律规定特定人数的;

  (5)通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式,向不特定对象宣传推介;

  (6)私募基金管理人、私募基金销售机构向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益;

  (7)私募基金管理人或私募基金销售机构,未采取问卷调查等方式对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估,或未获得投资者签署的符合合格投资者条件的书面承诺,或未制作并获得投资者签字确认的风险揭示书;

  (8)私募基金管理人或者私募基金销售机构,未对私募基金进行风险评级,或向风险识别能力和风险承担能力不相匹配的投资者推介私募基金;

  (9)私募基金管理人、私募基金托管人未按照合同约定,如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息;

  (10)私募基金管理人未按照基金业协会的规定,及时、真实、准确、完整地填报并定期更新管理人及其从业人员的有关信息、所管理私募基金的投资运作情况和杠杆运用情况。当发生重大事项时,私募基金管理人未在10个工作日内向基金业协会报告;

  (11)私募基金管理人未能在每个会计年度结束后的4个月内,向基金业协会报送经会计师事务所审计的年度财务报告和所管理私募基金年度投资运作基本情况;

  (12)私募基金管理人、私募基金托管人及私募基金销售机构未能按照规定期限(至基金清算终止之日起10年)妥善保存私募基金投资决策、交易和投资者适当性管理等方面的记录及其他相关资料;

  (13)将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动;

  (14)不公平地对待其管理的不同基金财产;

  (15)利用基金财产或者职务之便,为本人或者投资者以外的人牟取利益,进行利益输送;

  (16)侵占、挪用基金财产;

  (17)泄露因职务便利获取的未公开信息,利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动;

  (18)从事损害基金财产和投资者利益的投资活动;

  (19)玩忽职守,不按照规定履行职责;

  (20)法律、行政法规和中国证监会规定禁止的其他行为。

  存在下列行为的,按照《证券法》和《期货交易管理条例》的有关规定处罚;构成犯罪的,依法移交司法机关追究刑事责任:

  (1)内幕交易;

  (2)操纵交易价格;

  (3)存在其他不正当交易活动。

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